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伪基站破坏网络偷发短信也构成诈骗罪

2022-08-09 15:53:20

案情概要

本案是本律师办理的众多经济案件当中的,手段中非常新颖的一起。本案呢,就是被告人在网络上购买了一台信息的发射器,发射电脑,一台电脑在配置上并没有什么特别之处。只不过它呢,就是能够切入中国的移动电信和联通的网络,在他切入的这个时间段里的他能够造成这个网络的暂时瘫痪,局部的,小范围内的暂时瘫痪。然后呢?利用这个网络,向周边的一定的区域发射广告的短信。这个呢,同样就像我之前举的案例一样,这个在南方是已经被淘汰的犯罪手段,然后在北方呢,还是有一定的市场,也就是说他发广告,发这种能发短信的广告,如果哪个客户想大量的发短信广告呢,就来找他。然后他就找一个地点,破坏当地的移动或者是联通的网络,利用这个网络的流量来大量的发送短信。

本案的被告人呢,在大庆市某区的一个十字交叉路口,在这个路口处找了一个宾馆。他选择这个路口是因为这个路口的车流量和人流量非常的大,那么也就是能够接收他的短信的受众非常的多。在他实施犯罪的时候,也就是发短信的时候。被中国移动的工作人员的用技术手段给他做了定位,这个在技术上的实际并不复杂,因为他发短信的那个位置呢,中国移动的网络就瘫痪了。网络瘫痪,就自然会有人向10086进行投诉,那么工作人员那找到他也不是什么难事。其实他她还是不够的聪明,他完全可以开车走在流动的路面上去发送这个,当然是在南方的好多城市呢,就是在流动的车辆里面发送短信呢,也都被抓获了。

本案当中的新颖之处呢,有两个,一个是作案手段呢,属于这种高科技,作案手段非常新颖。更新颖的呢,是这种诈骗罪的定罪量刑的标准,他跟咱们正常的诈骗罪也不一样,咱们正常诈骗罪的定罪量刑呢,是根据你诈骗的数额来进行计算的,比如说你达到几万元,是三年以下的标准。达到几万元以上,就是三年到十年的标准。而本案的根据当今这个社会的条件,电信网络诈骗的增加,专门有高人民法院做的一个司法解释,就是网络的电信诈骗,以发短信这种方式,它是根据发送的短信的数量来进行定罪量刑的。这个被告人他咨询了好几处,咨询的人呢,都没有给他明示他的这个量刑的应该是十年以上的刑期,都说他的这个案件的是三年以下的刑期,为什么呢?因为给他提供咨询的人都是从他诈骗的获利来看。但是呢,本案特殊,本案乃是根据他发送短信的条数来定罪量刑,这个就是新颖的地方。

大庆刑事辩护律师下边是本律师的部分法律观点摘要:

一、被告人甲发送短信的数额与指控的数额严重不符,指控的证据明显不足。

根据与被告人会见和庭审情况,可以看出他操作的设备有三个方面的问题证明电脑中记录的数额与实际上发送出去的数额不符,并且是能够接受的数额与电脑显示也严重不符。

大庆刑事辩护律师

1、一个是发出去的短信,能够接收到的范围非常狭窄,并且能接受的成功率非常低。首先是在操作界面上有频点的选择项目,频点选择上只能选择2G手机。只有2G网络的手机能够接受到,3G和4G网络卡接受不到短信。而现在人们使用的手机绝大多数都是4G网络,还有一部分使用的是3G的网络,很少有人使用2G的网络的。2G手机卡的人数不到使用手机人数的5%,并且在这些使用2G手机的人群中,使用移动手机的可以只占大约三分之一,剩下的是联通和电信的客户。这样,1000条短信能接受成果的人数充其量也就是几个人。

2、还有操作的项目选择上,移动和联通和电信,必须选择其一。被告操作选择了移动,也就是说只有移动的手机能够接到短信,联通和电信的手机卡接收不到短信,这一点可以做试验的。

3、再者就是被告人为了收取广告费,他自己是可以修改电脑中提示的已发送的数据的。为了多收取广告费,他需要调解电脑中显示的已发送的数目。

实际上,被告人甲仅仅收到了几个电话,这也说明了问题。虽然不是所有收到短信的都打电话,但是至少能看出收到短信的人数远远少所谓的已发……

二、关于本案的核心证据不合规。

本案指控的核心证据就是大庆市公安局网络安全保卫支队的“检查笔录”,辩护人不认可“检查笔录”的效力。这里面存在以下的问题。

一、大庆市公安局网络安全保卫支队市公安部门的一个分支机构,它既不是独立的法人,也完全不具备鉴定的资质和资格。刑事侦查案件,侦查机关不能自己出具情况说明来作为证据使用。

二、“检查笔录”的检查方法不正确。其第4页第2条记载:“由于伪基站硬盘存在坏道,因此无法对硬盘进行镜像检查,在征得委托人同意后,使用原硬盘对操作系统进行系统仿真,仿真将该硬盘系统进行模拟运行。这种做法是不客观不合法的,我方强烈不认可这种做法。因为模拟发送的时候,结果取决于多条件,网络速度,路过的手机数额,手机的网络制式(2G还是3G、或4G网络的手机)。实际运行的话,他是运行一次一个结果,而不可能是一个结果的。

大庆刑事辩护律师

实际的操作工程中,被告人在实际操作的时候为了缩短工作量赚取利润,已经修改了发送的数目。这个说明得出的结论与被告人的笔录精准的一致,实际上被告人是不可能记准实际发送的数额的。这种模拟运行得出与笔录精准一致的做法是错误……

第三、被告人发送短信的数额并没有经过具有鉴定资质的部门进行司法鉴定。本案黑龙江省技术部门仅仅是认定了伪基站。

但是,发送的真实的数额,重要的是实际接受成功的数额,也就是被实际接受的数额必须有具有鉴定资质的鉴定部门来进行司法认定。而不是由侦查机关的一个部门直接出具情况说明,或者是做检查笔录。

第四、还有就是,该“笔录”的内容严重缺项,他只是模拟的方法“算出”已发送的数额,没有计算出空发的数额,没有鉴定出该设备能够针对什么网络进行推送短信,2G网络还是3G网络还是4G网络,还是其中的哪个网络都能发送短信。他仅仅记载了有罪方面的证据,没有记载相应的无罪和罪轻方面的证据。

另外,他没有计算出发送的方法和空发率,发送的短信是如何排列号码的,排列的这些号码是不是都真正的手对应的手机?或者说这些对应的号码,能不能恰巧就这个时刻,就路过被告人居住的这个宾馆。被告的设备发射范围和发射距离是多少,这个时间段被告配列的号码是不是就一定会有人经过这里。号码碰巧了,这些号码会不会在恰当的时间路过这里,这些都影响发射成功的概率。我们不认为发空的短信,因该计入量性的……

被告被告人甲发送的广告里面不全是自己的虚假广告,还有一部分呢是给别人发送的广告。被告人甲他承接了一个人的广告,就是在报告的短信的内容有一个广告,现在的短信体现的是最后修改的内容。之前的这个广告有没有收成费是一回事,但是这个广告是在网络上找的人发的。这个广告对应的数额使用不应该计算在内的。被告他不知道这个广告的真假。这个苹果手机广告应该排除……

三、证据结果上看、破坏和公众电信设施有证据,诈骗罪的构成证据不足。

证据的结果和效力上看,其破坏公众电信设施的行为有证据,被告的行为占用了公众网络的资源,并且对移动网络造成了中断。这个是有证据的。但是对于指控的诈骗罪的发送条数没有证据。

所以,破坏公众电信设施的行为有证据,诈骗罪的构成没有关键的证据。

四、从轻的几点理由。

1、被告人刚来到大庆,之前的投资失败,个人的生活面临严重困难。

被告人之前也是从事网络投资,失败之后有从事了很多的行业军事失败。来到大庆也是生活所迫,从事本案的行为。黑龙江省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则4.有下列情形之一的,可以减少基准刑的30%以下:(1)确因生活所迫、学习、治病急需而实施犯罪的。

2、危害结果。

本案没有损害结果,虽然由部分人收到了短信,但是由于被告表达方式并不高明,很快就被识破。所以没有人上当受骗,没有损害的结果。被告人也没有获得任何的收益。本案破坏公众电信设施,造成网络中断有证据体现。

3、无前科劣迹,认罪态度真诚,能向司法机关坦白、如实交待自己的违法行为。

被告人如实认罪,态度诚恳,这是很清楚的。最后、据高法、高检和司法部颁布的《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条关于“人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚”之规定,辩护人认为:被告人的认罪态度完全符合相关法律规定,在面对这个弱势群体,辩护人请求法庭给被告人一条改过自新的出路,在对被告人量刑时予以充分考虑。

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相关的法律规定:

1、《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》

(二)非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号,危害公共安全的,依照《刑法》一百二十四条一款的规定,以破坏公用电信设施罪追究刑事责任;同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。除法律、司法解释另有规定外,利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为,同时构成破坏公用电信设施罪的,依照处罚较重的规定追究刑事责任。

2、还有就是按照诈骗来定的话,被告的行为属于没有实施终了并且没有造成损害结果的未遂。

被告人的行为若是按照诈骗来定罪,其发送短信的行为只是实施诈骗的一个环节,仅仅发送短信,其行为属于没有实施完了。

根据高人民法院《量刑规范化指导意见》第21条规定,实施终了的未遂犯,造成损害后果的,比照既遂犯轻处20%;未造成损害后果的,比照既遂犯轻处40%。未实施终了的未遂犯,造成损害后果的,比照既遂犯轻处30%;未造成损害后果的,比照既遂犯轻处60%。本案被告人的行为没有实施终了。他的行为包括发短信和接电话没和之后的交接三个部分。这三个行为实施完毕才终了。他短信都没有发完,所以是没有完成的行为。黑龙江省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则对于未遂犯有同样的规定。

案件的结果:

本案的结果没有任何的例外,这个案件的当事人呢,被判处七年有期徒刑,那么这个七年是如何计算而来的呢?根据他发送的短信条数来计算了,本案的刑期是超过了十年。

但是这里边还有一个法律规定,就是他发送的这些短信,一个呢,是并没有全部被接收到,另外一个呢,是没有诈骗的收益,没有诈骗收益呢,他的这个犯罪行为呢,是按照诈骗未遂来定罪量刑,所以参照十年以上的刑期,适当的从轻是有法律规定的。

本案的当事人呢?跟之前的几个案例一样,他玩命的去想花其他的费用,我已经无数次的跟他示明了这个案件的刑期。但是呢,他还是找了大多数他能找到的律师,他就是想花其他的费用。在开庭之前,我无数次的跟他推测了刑期之后,在无数次的告诉他,没有其他的可能性之后。对七年的刑期,他还是感到不满意。

于是他毅然决然的雇了二审的律师,提起了上诉。二审的律师满足了他的要求,收了他一大兜子的东西。但是几个月之后他就来找我,他来咨询我如何向二审的律师要回他的那一大兜子的东西。

而我这个律师呢,还偏偏给自己设了这么几个套,我给自己设了八大紧箍咒,也就是八项原则,就是八类案件我不能接,这个在我网站上已经有明示。大家可以随便的看。比如说不道义的案件不接,对当事人没有实际意义的案件不接,对当事人没有性价比都不接,当事人的赌气官司不接。接的案子都尽自己所能的水平范围之内,告知风险,自己能预见到的风险,必须提前告知。当然啦,其中有一条呢,就是我不接受对律师同行以及司法类人员的咨询。凡是当事人与律师发生的矛盾,你别上我这里来咨询,我也不给你出主意。凡是当事人想投诉,想使坏某一类人的时候,你也别到我这里来,我呀,我也不给你治那个招。

仁者见仁智者见智吧。

以上案例为陈山律师原创案例,未经原创,作者允许,任何人不得复制和粘贴。


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